Leden van de oppositie hebben zich verzet tegen benoeming van Piet Hein Donner tot vicepresident van de Raad van State. De ‘onderkoning van Nederland’ moet boven de partijen staan, is het argument. Volgens critici staat Donner als voormalig minister te dicht bij het huidige kabinet. ‘De benoeming van de vicepresident van de Raad van State is al heel lang een politieke kwestie,’ zegt historicus en jurist Diederick Slijkerman, auteur van In dienst van de kroon. Vice-presidenten van de Raad van State (1814-2001) en van zijn recent verschenen proefschrift Het geheim van de ministeriële verantwoordelijkheid. ‘De Raad van State adviseert de regering. De geschiedenis ervan gaat terug tot 1531. Maar in 1814, na de Franse tijd, nam Nederland de Franse Conseil d’Etat als voorbeeld. De koning werd voorzitter en Gijsbert Karel van Hogendorp vicepresident. Van Hogendorp was een man van enorme statuur en wilde graag een vooraanstaande positie. Hij wist de functie erg breed neer te zetten. Vóór 1848 zat de vicepresident van de Raad van State bijvoorbeeld ook de ministerraad voor.

Rond de grondwetsherziening van 1848 is veel over de Raad van State gediscussieerd. De Kamer vond eigenlijk dat hij moest worden afgeschaft en de toekomst ervan hing aan een zijden draadje. Het kabinet-Donker Curtius, de koning en op de achtergrond Thorbecke hebben de Raad toen toch gehandhaafd.

In de jaren na 1848 werd het parlementaire bestel verder uitgevonden en kregen politieke partijen vorm. Benoemingen van staatsraden werden in die tijd duidelijk politiek geladen. Het werd een sport iemand van je eigen partij te benoemen als er een plaats vrijkwam. De functie van staatsraad werd een erebaantje voor iemand met connecties, na een politiek leven.

Rond dezelfde tijd, in 1861, kreeg de Raad van State de taak recht te spreken tussen burger en overheid. Die opdracht werd dus niet neergelegd bij gewone rechters, want die zouden weleens beslissingen kunnen nemen tegen het belang van de regering. De Raad van State zou zoiets als Hoog College van Staat niet doen.

Dat de Raad van State adviseert over wetgeving en recht spreekt, klopt niet met de scheiding der machten. Sinds 1861 is een aantal zaken veranderd, maar de Raad heeft nog steeds beide functies. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in het zogenoemde Procola-arrest van 1995 bepaald dat deze dubbelrol in strijd is met de eis van een onpartijdige rechter. Sindsdien zijn er muren opgetrokken: staatsraden die recht spreken mogen niet betrokken zijn geweest bij adviezen over de desbetreffende regelgeving. Maar echt duidelijk is de situatie nog steeds niet.

Het is moeilijk iets aan de situatie te veranderen, want de Raad van State heeft altijd goed voor zijn eigen voortbestaan weten te zorgen. Dat heeft te maken met de sterke banden met de regering. In de jaren negentig heeft Ernst Hirsch Ballin geprobeerd de rechtsprekende taak bij de Raad van State weg te halen, maar dat heeft hij niet doorgezet. Daarna werd hij zelf lid en kwam hij er niet meer op terug.’