Als Amerika diep verdeeld is over een onderwerp, komt dat uiteindelijk bij het Hooggerechtshof terecht. Of het nu gaat om het homohuwelijk, abortus of racisme, steeds moet het Hof de knoop doorhakken. Hoe kon de rechterlijke macht zo’n belangrijke politieke rol krijgen? Van de Founding Fathers, de mannen die Amerika vormgaven, is John Marshall (1755-1835) waarschijnlijk de minst bekende. Toch heeft hij als hoogste rechter van het Hooggerechtshof een beslissende rol gespeeld in het Amerikaanse politieke systeem. Hij was buurman en concurrent van een bekendere Founding Father, Thomas Jefferson. In de tweestrijd tussen federalisme en verregaande autonomie van de staten stonden deze prominente Virginians tegenover elkaar. Jefferson was de man van de staten. Hij was ervan overtuigd dat democratie alleen in landbouwgemeenschappen kon overleven en liefst op het laagst mogelijke niveau. Marshall was voorstander van een sterke federale staat, die kon voorkomen dat het nieuwe land uiteenviel. Onmisbaar daarbij was een orgaan dat op cruciale punten kon beslissen wat de regels waren, hoe die zich onderling verhielden, en hoe ze geïnterpreteerd moesten worden. Als opperrechter gaf Marshall de rechterlijke macht de bevoegdheid om knopen door te hakken, controversieel beleid te verwerpen of te rechtvaardigen. Wanneer de uitspraken van het Hooggerechtshof in juni ingaan tegen wat de meeste Amerikanen blijkens opiniepeilingen willen – en die kans is groot –, dan is dat niet voor het eerst in de Amerikaanse geschiedenis. Sterker: het Hooggerechtshof heeft Amerika op beslissende momenten veranderd (zie kader op p. XX). Het roept de vraag op hoe het mogelijk is dat negen mensen, niet gekozen, maar voor het leven benoemd, over dergelijke belangrijke zaken beslissen. Bij dat aantal zijn maar vijf mensen nodig voor een meerderheid die beslist over slavernij, segregatie, doodstraf, abortus of homohuwelijk. Hoe kan het dat een democratisch systeem met strikte machtenscheiding zoveel macht concentreert in een orgaan?

Geen gekozen rechters

Het korte antwoord is dat het Amerikaanse systeem zo niet was bedoeld, al is de grote macht van het Hooggerechtshof een product van dit systeem. Het lange antwoord is wat lastiger en John Marshall vervult daarin de belangrijkste rol. Alles begint natuurlijk bij de Amerikaanse grondwet uit 1787. Die laat het eenvoudig klinken: ‘De rechterlijke macht van de Verenigde Staten zal liggen bij een hooggerechtshof en zulke lagere gerechtshoven als het Congres van tijd tot tijd kan opzetten.’ Zo staat het in artikel III, over de rechterlijke macht. Maar achter die paar woorden gaat een complexe geschiedenis schuil. In de opzet van het nieuwe land was de scheiding der machten een belangrijk uitgangspunt. Er zouden een wettelijke macht zijn, een uitvoerende macht en een rechterlijke macht. Het probleem was de verhouding tussen die drie, met name de verhouding van de eerste twee tot de derde. Want hoe viel onafhankelijke rechtspraak te combineren met het politieke primaat van het Congres en de eigen bevoegdheid van de uitvoerende macht? Wie benoemde rechters? Moesten ze gekozen worden? En wat waren precies hun bevoegdheden?

Het Hof heeft Amerika op beslissende momenten veranderd

De grondwettelijke conventie in Philadelphia had zich er het hoofd over gebroken. Gekozen rechters vonden de gedelegeerden maar niets – de Founding Fathers hadden weinig op met de macht van het volk. Uiteindelijk besloten ze in het artikel over de uitvoerende macht (artikel II) dat de president rechters voordroeg, ter goedkeuring van de Senaat, en dat de rechters konden aanblijven ‘zolang [ze] zich goed gedragen’. De gedachte was dat ze daardoor onafhankelijk konden opereren, omdat ze niet kwetsbaar waren voor ontslag of dreiging daarmee. In de praktijk betekende het dat ze levenslang konden aanblijven. Het Congres kon de samenstelling van de rechterlijke macht wel steeds wijzigen. In 1789 werd bepaald dat het Hooggerechtshof zou bestaan uit een opperrechter en vijf rechters. Maar het aantal rechters varieerde sindsdien tussen zes en tien; sinds 1869 zijn het er negen. De macht en reikwijdte van het Hooggerechtshof lagen niet bij voorbaat vast, die zouden werkenderwijs geregeld worden.

Omstreden benoeming

De eerste openbare zitting van het Hof vond plaats op 2 februari 1790, in New York, de toenmalige hoofdstad. Het eerste Hooggerechtshof stelde niet veel voor. Het genoot zo weinig aanzien dat men bij het tekenen van een gebouw voor het Congres in de nieuwe hoofdstad – vanaf 1800 Washington, DC – vergat het in de planning mee te nemen. De rechters werden ondergebracht in de kelder van het Congresgebouw, gedoemd om bij kaarslicht te werken. Toen het Capitool in de jaren 1860 zijn huidige vorm aannam, kreeg het Hof de ruimte waar tot dan toe de Senaat had gezeten, op de tweede verdieping. Het zou tijdelijk zijn, in afwachting van een eigen gebouw, maar dat werd pas in 1935 geopend. Er bestond aanvankelijk weinig animo voor de positie van opperrechter. Maar dat veranderde in 1801 met de benoeming van John Marshall. Hij bleef 34 jaar opperrechter en liet een erfenis achter die de politiek in Amerika tot op de dag van vandaag bepaalt. Marshalls benoeming was omstreden. Hij werd voorgedragen en benoemd door president John Adams, een federalist, in zijn nadagen. Vlak daarvoor had hij de verkiezingen verloren van Thomas Jefferson, die knarsetandend moest toezien hoe Adams deze benoeming doordreef. Dat gold ook voor de tientallen rechters die Adams nog in februari en maart benoemde, nadat het Congres de Judiciary Act van 1801 had aangenomen. Daarin werd het aantal zetels in het Hooggerechtshof naar vijf teruggebracht, maar veel belangrijker was dat er een laag van federale rechters onder het Hof werd gecreëerd. Het ontlastte het Hooggerechtshof omdat de rechters ervan nu niet meer hoefden te werken als circuit judge, dat wil zeggen rond te reizen om lokaal zitting te houden. Dat maakte het ambt een stuk aantrekkelijker – veel prominente politici hadden een plek afgewezen omdat ze daar geen zin in hadden. Adams gebruikte de gelegenheid om tientallen rechters voor te dragen en te laten benoemen. Ze werden bekend als de Midnight Judges – verondersteld werd dat Adams tot middernacht voor de inauguratie van Jefferson nog benoemingen tekende. Het was een nare streek van Adams. Het laat zien dat benoemingen erdoor jassen (of juist tegenhouden) geen nieuw verschijnsel is, net zomin als extreme politieke polarisatie dat is. Daar wisten ze in de fameus omstreden verkiezingen van 1800 al weg mee. De sterke persoonlijkheid van John Marshall zou president Jefferson nog heel wat ergernis bezorgen. Kort en goed: de nieuwe opperrechter zorgde ervoor dat het Hooggerechtshof in de Trias Politica niet meer het ondergeschoven kindje was, maar evenveel gewicht kreeg als de andere twee poten. In een reeks van beslissingen breidde Marshall de bevoegdheden van het Hof aanzienlijk uit. De belangrijkste was Marbury vs Madison in 1803, de meest invloedrijke rechtszaak in de Amerikaanse geschiedenis omdat hij de basis is van alles wat volgde. In Marbury kende Marshall het Hooggerechtshof de bevoegdheid toe alle juridisch optreden te toetsen aan de grondwet. De burgers van de Verenigde Staten hadden de grondwet bedoeld als de hoogste wet van het land, zei Marshall. Hij formuleerde het in vaak geciteerde woorden: ‘Het is nadrukkelijk de bevoegdheid en de taak van de rechterlijke macht om te zeggen wat de wet is.’ Als een wet of regeling in strijd was met de grondwet, dan was die niet geldig. Dit recht van judicial review, ofwel ‘grondwettelijke toetsing’, is de basis van de enorme macht die het Hooggerechtshof sindsdien heeft (in Nederland mag de rechter niet toetsen aan de grondwet).

Machtsmisbruik

Het Hooggerechtshof werd de finale arbiter bij conflicten, ook en vooral bij die tussen de staten en de federale overheid. De invloed van deze uitspraak is enorm. Hij was essentieel voor een goed functioneren van de machtenscheiding én de rechtsstaat, maar als je de geschiedenis van daarna bekijkt kun je niet zeggen dat het Hooggerechtshof enkel een juridische arbiter is geweest. Even zo vaak – vaker zelfs – was het Hof ook een politieke arbiter. Rechtspraak is niet blind, de grondwet is niet eenduidig te interpreteren, en het is uiteindelijk een document dat 235 jaar oud is. Interpretatie is onontkoombaar politiek. President Jefferson was verontwaardigd over de manier waarop de rechterlijke macht zijn greep vergrootte. Hij moest weinig hebben van de federale rechters, die hij zag als de motor achter de centralisering en consolidering van de federale overheid. Waar Marshall de wil van het volk zag, doemde voor Jefferson een federale terreur op. Wat invloed betreft had Jefferson het goed gezien: met Marshalls Hooggerechtshof begon een praktijk waarin het Hof vele malen zijn macht heeft gebruikt en misbruikt om de loop van de Amerikaanse geschiedenis te veranderen. Een voorbeeld vormen de uitspraken over slavernij en segregatie. Zo verklaarden de rechters in Dred Scott vs Sanford (1857) dat slaven geen burgers waren en dat staten hun alle rechten konden ontzeggen. Politieker kon het haast niet, want hiermee kregen de zuidelijke staten wat ze wilden. Toenmalig president James Buchanan was zelfs deel van het verhaal: hij kondigde bij voorbaat aan dat het Hof deze heikele kwestie zou beslissen. Het voorkwam de burgeroorlog niet; integendeel, het zou de inleiding ertoe zijn. In 1898, Plessy vs Ferguson, bepaalde het Hof dat Amerikaanse apartheid – de segregatie van rassen die zuiderlingen na de burgeroorlog hadden ingevoerd – legaal was. Tot de jaren zestig bleef Amerika een land van rassenscheiding. In de jaren dertig waren de rechters een bolwerk tegen verandering; ze gedroegen zich als oppositie en schoten veel van de New Deal-wetgeving van Franklin Roosevelt af. Het verleidde hem in 1937 tot zijn grootste politieke blunder: een mislukte poging om rechters toe te voegen aan het Hof. Omdat het aantal rechters niet vastligt in de grondwet zelf, is aanpassing mogelijk. Alleen niet onder politiek gepolariseerde omstandigheden. Anno 2022 wordt er opnieuw gesproken over uitbreiding, en net zomin als in 1937 zal die ervan komen.

Baanbrekende uitspraken

Elke voordracht van een nieuwe rechter door een president is per definitie een politieke daad. De pretentie dat rechters apolitiek zijn kan moeilijk volgehouden worden. Toch geven de rechters van het Hooggerechtshof niet altijd gehoor aan de president die hen heeft benoemd. Zo leidde een door Dwight Eisenhower aangestelde Republikein een omgekeerde ontwikkeling: die waarbij het Hooggerechtshof progressieve veranderingen oplegde die de politiek niet kon of niet wilde doorvoeren. Het maakte tussen 1953 en 1969 een einde aan de rassensegregatie. Sindsdien heeft het Hof onder verscheidene opperrechters baanbrekende uitspraken gedaan, vaak over onderwerpen waar het Congres of de president de vingers niet aan wilde branden, zoals de doodstraf en abortus (zie kader op p. XX). Minder zichtbaar, maar minstens zo belangrijk zijn beslissingen over milieu en regulering. Onder president Richard Nixon begon een soort contrarevolutie, die onder president Ronald Reagan werd voortgezet. Maar die leverde voor de conservatieven toch niet het gewenste resultaat op – rechters bleken onafhankelijker dan zij dachten. Sindsdien stelt een conservatieve actiegroep, de Federal Society, lijstjes met voor hen betrouwbare kandidaten op. De Republikeinse leider in de Senaat, Mitch McConnell, heeft er zijn levenswerk van gemaakt zo veel mogelijk conservatieven uit zijn kring benoemd te krijgen. Dat gold bijvoorbeeld voor de halsoverkop-benoeming van een rechter twee weken voor de verkiezingen van 2020, waarbij president Donald Trump expliciet verklaarde dat hij erop rekende dat de door hem benoemde rechters als hij het nodig had om de verkiezingen te winnen zouden stemmen zoals hij wenste.

Het huidige Hof is vast van plan de samenleving conservatief te hervormen

Zoals het Hooggerechtshof in de jaren vijftig en zestig vooropging in progressieve veranderingen, zo is het huidige Hof veel conservatiever dan de samenleving. En ook – geheel in tegenspraak met de conservatieve filosofieën – vast van plan de samenleving vanuit het Hof conservatief te hervormen. Wat de leidende rol van het Hof betreft is er niets nieuws onder de zon. Misschien geeft het een toekomstige ontwikkeling aan. Het is mogelijk dat een conservatief Hof een voorbode is van een conservatievere samenleving. Of dat het juist uit de pas blijkt te lopen met de wens van we the people – de woorden waarmee de grondwet begint. Dat het Hooggerechtshof uiteindelijk de scheidsrechter is voor wat wel of niet in strijd is met die grondwet, is te danken of te wijten aan John Marshall. Hij werpt nog steeds zijn schaduw over de uitspraken die het Hof in juni zal doen. Zo vormt de geschiedenis het heden. Frans Verhagen is historicus, gespecialiseerd in Amerika.   Overleg binnenskamers Het Hooggerechtshof handelt volgens strikte procedurele regels. Het mag alleen zaken behandelen waarbij een juridisch vraagstuk aan de orde komt. Het mag geen advies of opinie geven, of uitspraken doen over de feiten. Het houdt zitting van oktober tot juni. De rechters zijn vrij om een zaak al of niet behandelen; ze hoeven een weigering niet te motiveren. Een ongeschreven regel stelt dat ze een zaak aannemen als minstens vier van hen dat wensen. Voor behandeling wordt een zaak op de agenda gezet voor schriftelijke en mondelinge discussie in een openbare zitting. Alles wat daarna gebeurt vindt binnenskamers plaats. De buitenwereld hoort pas weer iets als een besluit wordt aangekondigd, inclusief de motivaties – meestal in juni, als de sessie van dat jaar wordt afgesloten. Beroemde uitspraken sinds 1945 Brown vs Board of Education (1954): rassensegregatie is in strijd met de grondwet. Griswold vs Connecticut (1965): een staat mag voorbehoedsmiddelen niet verbieden. Miranda vs Arizona (1966): een verdachte moet op zijn rechten worden gewezen (‘You have the right to remain silent’). Loving vs Virginia (1967): een staat mag een gemengd huwelijk – qua ras – niet verbieden. Roe vs Wade (1973): de vrouw heeft het recht om over abortus te beslissen. Bush vs Gore (2000): Florida moet stoppen met de hertelling van stemmen, waardoor George W. Bush president wordt. Shelby County vs Holder (2013): beperking op raciale gerrymandering opgeheven. Obergefell vs Hodges (2015): homohuwelijk juridisch gelijk aan andere huwelijken. Rechtvaardiging van politieke keuzes Conservatieve rechters claimen dat zij original intent toepassen bij hun interpretatie van de grondwet: ze houden zich strikt aan wat de opstellers bedoeld hebben. Minder conservatieve rechters beschouwen de grondwet als een levend document, dat kan en moet meebewegen met de samenleving. Het probleem bij original intent is dat lang niet altijd duidelijk is wat de opstellers van de grondwet – allemaal mannen en voor een flink deel slavenhouders – zouden kunnen bedoelen als het gaat over moderne problemen. Het lijkt eerder een rechtvaardiging voor politieke keuzes. De bedoeling van de opstellers van de grondwet over campagnefinanciering, abortus of homohuwelijk is allesbehalve duidelijk. Meer weten: Founding Fathers (2016) door Frans Verhagen vertelt hoe een groep mannen Amerika in elkaar zette. John Marshall, Definer of a Nation (1998) door Jean Edward Smith is een uitstekende biografie. Amerikaans staatsrecht (2020) door Eric Janse de Jonge behandelt het Amerikaanse politieke systeem vanuit juridisch perspectief.